Covid-19 virüsünün neden olduğu salgınıyla mücadelede tüm dünyada çeşitli tedbirler alınmıştır. Aşı konusu ise bu tedbirler içinde tüm dünyada en çok tartışılan oldu ve sosyal bağışıklığın kazanılması amacıyla hükümetler tarafından vatandaşlarının aşı yaptırması için çeşitli teşvikler geliştirmiştir. Ülkemizde de aşı konusunda yapılan düzenlemeler ve açıklamalar ile tartışmalar ve belirsizlik devam etmektedir.

Özellikle çalışma ortamlarında işverenlerin aşı konusuna yaklaşımının ne olması gerektiği ve hukuki perspektiften karşılıklı hak ve yükümlülüklerin neler olduğu belirsizliğini korumaktadır. İşverenlere Covid-19 salgını boyunca yüklenmiş olan öncelikli temel yükümlülük, iş sağlığı ve güvenliği açısından işyerinde gerekli önlemlerin alınmasını sağlamak ve böylelikle tüm çalışanlar açısından risk teşkil etmeyen bir çalışma ortamı yaratmak olmuştur. Pandeminin etkilerinin azaltılmasında İSG anlamında güvenli bir çalışma ortamı oluşmasında da aşılama büyük bir öneme sahip olduğundan, işverenin aşılama konusuna yaklaşımının her aşamasında İSG yükümlülüklerinin de göz önünde bulundurması gerekmektedir. Zira işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma kapsamındaki tüm yükümlülükleri Covid-19 salgını çerçevesinde de devam etmektedir.

Bu yazımızda aşı uygulamasının işçi işveren ilişkilerine etkisi ve işverenin aşı yaptırmayan çalışanlar yönünden izleyebileceği çözüm yollarına ilişkin değerlendirmelerimize yer verilmiştir.

1.Aşı Uygulaması İçin Yasal Zorunluluk Bulunmakta Mıdır?

Hükümet tarafından vatandaşların Covid-19 aşısı olmaları için henüz yasal bir düzenleme yapılmamıştır. Dolayısıyla aşı yaptırılması zorunlu olmayıp şu an için gönüllülük esasına dayanmaktadır.

2.Covid-19 Aşısının Çalışma İlişkisine Etkileri Nelerdir?

Hukuken aşı olma zorunluluğu bulunmayan ve aşı olmayı reddeden işçiler ile. İş yerinde sağlıklı bir çalışma ortamı oluşturmak yükümlülüğü altındaki işverenler karşı karşıya gelebilmektedir.

Öncelikle belirtmek isteriz ki Covid-19 aşısının yasal olarak zorunlu olmaması nedeniyle işveren işçilerinden aşı olmasını talep edemeyeceği gibi işçileri açısından aşı olmayı zorunlu kılamayacaktır.

Bu kapsamda işverenin özellikle aşı kapsamında karşılaşabileceği sorunlar ve değerlendirmelerimizi şöyledir;

2.1. İşveren İşçilerden ve İşçi Adaylarından Aşı Kartını Talep Edebilir mi?

İşveren işçilerden aşı durumlarını sorgulayabilir ve aşı kartlarını talep edebilir.

Ancak ve önemle aşı olmayı kabul eden ve aşı kartı bilgisini paylaşan çalışanlar bakımından KVKK kapsamında aşı kartı, işçinin sağlık kayıtlarını içeren özel nitelikli bir kişisel olduğundan, iş verenin işçilerden aşı kartını talep edebilmesinin, bu verinin işlenmesinin bazı hukuki koşulları bulunmaktadır.

Buna göre aşı bilgisi ve kartı talep edilen işçiler için;

(i)        Çalışanlardan açık rıza alması,

(ii)       Açık rızanın hukuken geçerli olabilmesi için gerekli şartları taşıması gerekir. Belirli bir konuya yönelik olması, bilgilendirmeye ve özgür iradeye dayanması gerekmektedir.

(iii)      KVKK aydınlatma metinlerinde aşı bilgisinin bu amaçla işleneceğine açıkça yer verilmesi ve

(iv)      Bu düzenlemelerin işyeri yönetmeliği ve politikalarına eklenmesi gerekmektedir.

(v)       İşçilerin aşı kartları yalnızca işyeri hekimleri tarafından aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilerek işlenebilecektir.

2.2.Aşı Olmayı Reddeden İşçiden PCR Testi Yaptırması Talep Edilebilir mi?

İşveren, aşı olmayan ya da aşı kartını paylaşmayan işçiden PCR testi yaptırmasını ve test sonucunu paylaşmasını talep edebilir.

Ancak uygulamada PCR testi sonucunun hemen çıkmaması nedeniyle PCR testi yaptırmanın uygulamada pratik sonucu olmayacaktır. Bu nedenle işçiden hızlı test yaptırması talep edilebilecektir. Aşı olmayan personelin hızlı test veya ücretli PCR testi yaptırması halinde maliyetini kendisinin üstlenmesinde hukuken bir sakınca bulunmamaktadır. 

T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanan 02/09/2021 tarihli Genelge’ de işverenlere aşı olmayan çalışanlardan haftada bir kez PCR testi yaptırmalarını talep etme yetkisi verilmiştir. Yapılan bu son yasal düzenleme ile işverenin işçilerinden PCR testi talep etme hususundaki tereddütler giderilmiştir.

İlgili Genelge de dikkate alındığında haftada birden fazla test yapılmasının işveren tarafından talep edilmesinin hukuki dayanağı yoktur. Ancak haftada birden fazla testin işçi tarafından yapılmasının reddi halinde ne olacağı uygulamada henüz belirsizdir.

2.3.İşe Girişlerde İşçinin HES Kodu Sorgulanabilir mi?

İşyerine giriş noktalarında İşveren tarafından KVKK uygulamaları dikkate alınarak özel olarak yetkilendirilmiş çalışanlar tarafından işçilerden HES kodu talep edilebilecektir.

2.4. İşveren İşçilerini Aşıya Teşvik Eden Uygulamalar Yapabilir mi?

Evet, işveren tarafından işçilerin aşı olmaya teşvik edilmesi amacıyla aşının faydalarını belirten bilgilendirmeler yapılması, yayınların çıkarılması yerinde olacaktır.

Hatta işverenler tarafından aşıya teşvik amacıyla, Covid-19 aşısı olan işçilere ek menfaatler sağlanması, ek idari izin verilmesi, aşı olmak için sağlık merkezlerine gidiş bakımından yol masraflarının karşılanması, çalışanlara özel sağlık sigortası yaptırılması ve aşının yan etkilerinin özel sağlık sigortası kapsamına alınması söz konusu olabilir.

İşveren, aşıya teşvik için yukarıda bahsedilen şekilde ve fakat işverenin eşit davranma borcuna aykırılık yaratmayacak uygulamalar yapabilecektir.

3. İşverenin Aşı Olmayan ve PCR Test Sonucunu İbraz Etmeyen İşçiyi İşyerine Sokmama Hakkı Var Mıdır?

Aşı olmayan ve PCR test sonucunu işvereni ile paylaşmayan/test yaptırmayan çalışanın işyerinde yaratabileceği riskler göz önüne alındığında işverenin, bu işçilere işyerine almama hakkının bulunduğu söylenebilecektir.

4.Aşı Olmayan İşçi Ücretsiz İzne Gönderilebilir mi?

İşverenin aşı olmayan işçiyi işyerine sokmama hakkı bulunmakla birlikte tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne gönderme hakkı bulunmamaktadır. Zira mevcut yasal düzenlemeler uyarınca işçinin ücretsiz izne çıkarılabilmesi için hem işçi hem de işverenin karşılıklı anlaşmaları gerekmektedir.

5.Aşı Olmayan ve PCR Test Sonucunu İşveren İle Paylaşmayan İşçinin İş Sözleşmesinin Feshi Mümkün müdür?

Konuya yargının yaklaşımı henüz belirli olmamasına ve konuya ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamasına rağmen, aşı olmayan ve PCR test sonucunu işverene ibraz etmeyen işçilerin  iş sözleşmesinin, işveren tarafından haklı nedenle tazminatsız feshinden ziyade, geçerli nedenle feshedilebilmesi yöntemi, daha uygun bir yol olarak değerlendirilebilecektir.

Çalışanın kendisine yapılan tüm bilgilendirmelere rağmen Covid-19 aşısı yaptırmaması ve PCR test sonucunu işveren ile paylaşmaması durumunda, geçerli nedenle fesih bakımından zorunlu prosedürler izlenerek, öncelikle konuya ilişkin çalışanın savunması alınması gerekecektir. Zira kişilerin farklı sağlık problemleri, engel durumları, gebelik hali ya da dini sebepler ile aşı olmak istememesi söz konusu olabilir. Bu aşamadan sonra, çalışanın savunması, feshin son çare olması ilkesi doğrultusunda, öncelikle iş sözleşmesinin ne şekilde devamının mümkün olabileceği sorusuna çözüm arayarak değerlendirilmelidir. Örneğin, çalışanın pozisyonu/görevi değiştirilerek ve gerekiyorsa yeni eğitimler verilerek mümkünse evden çalışması sağlanabilir. Bu savunma ve iş sözleşmesinin devamına ilişkin getirilecek öneriler dahil her adımın, belgelendirilmesi kaydıyla; iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmesinin söz konusu olabileceği kanaatindeyiz.

Bu halde de şartların karşılanması halinde işe iade davası ile karşı karşıya kalınması söz konusu olabilecektir. Ancak konuya ilişkin yargının yaklaşımı henüz belirli olmadığından, geçerli nedenle fesih yapılsa dahi, işe iade davası ve sonuçları veya çalışan iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için gerekli şartları taşımıyorsa kötü niyet tazminatı riski mevcut olacağını da belirtmek gerekir.

7. Çalışan adayı açısından değerlendirildiğinde ise; işveren sadece Covid-19 aşısını yaptırmış olan işçileri işe almak yönünden yönetimsel karar alabilecektir. Fakat burada dikkat edilmesi gereken husus, işveren tarafından işe alımda işveren tarafından eşit işlem ilkesine uygun hareket edilmesi ve adaylar arasında ayrımcılık yapılmamasıdır.

Çalışan adayları seçme/görüşme prosedüründe, aşı bilgisi talep edilirken, bu adaylara yönelik hazırlanacak olan aydınlatma metinlerinde aşı bilgisinin nasıl elde edileceğine ve ne amaçla kullanılacağına yönelik detaylı bilgilendirme yapılmalıdır.

8. Uygulama Tavsiyemiz:

Bu açıklamalar doğrultusunda işyerinde uygulama birliği sağlanması büyük önem taşır. Bu amaçla bu tür durumlara ne şekilde yaklaşılacağının ve hangi prosedürlerin izleneceğinin belirlenmesi ve çalışanlar arasında ayrımcılığa mahal vermeksizin uygulama birliği sağlayacak şekilde doküman ve süreç hazırlığı yapılması tavsiye edilir.

Kurt&Partners Hukuk Bürosu