I. Giriş

Zorunlu aşı uygulaması, özellikle yaklaşık bir yıldan uzun zamandır tüm dünyayı etkisi altına alan ve milyarlarca insanın hayatında ilk defa deneyimlediği süreçlere yol açan COVID-19 salgını ile birlikte tartışmaları daha da alevlenen ve dünyada ve Türkiye’de pek çok görüş ayrılıklarının bulunduğu hususlardan biridir. Bu uygulamanın kamu sağlığını ne kadar yakından etkilediği izahtan vareste olmakla birlikte söz konusu uygulamanın zorunlu tutulması halinde; kişilerin rızası, çocuklar bakımından ebeveynlerin ve yasal temsilcilerin rızası gibi konuların ne şekilde ele alınması gerektiği ile ilgili tartışmalar sürmektedir.

Son dönemlerde başta ABD’de olmak üzere artan aşı karşıtlığı ve aşı uygulamaları, geride bıraktığımız 2020 yılında, COVID-19 salgını sebebiyle tekrar gündeme gelmiş ve en çok konuşulan konulardan biri olmuştur. Türkiye’de ve Avrupa’da aşı uygulamalarının hukuki dayanakları, hangi aşıların olunmasının zorunlu olduğu, bu konudaki görüş ayrılıkları, Anayasa Mahkemesi kararlarının değerlendirilmesiyle birlikte işbu yazımızda incelenecektir.

II. Aşılama Uygulaması ve Hukuki Dayanaklar

Bilindiği üzere aşı uygulamaları, ülkemizde uzun yıllardır süre gelen bir tıbbi müdahale olup kişiler doğduğu andan itibaren belirli aralıklarla aşılanmaktadır. Birçok hastalığın aşı sayesinde şahıslar üzerindeki etkisi yok denecek seviyelere indirilmiş, bulaşıcı hastalıkların yayılma hızı düşürülmüş ve salgınlar son bulmuştur. Öte yandan özellikle son zamanlarda çocuklarının aşı olmasını istemeyen ebeveynlerin, bu iradeleri doğrultusunda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunduğu, bilimsel bir kanıt olmamasına rağmen aşıların yararından çok zararı olacağı görüşünün yaygınlaştığı görülmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki Dünya Sağlık Örgütü verilerine göre 2020 yılında dünyadaki çocukların %86’sı, 1980’den beri yaklaşık %20 artışla, hayat kurtaran aşıları olmaktadır. Bu aşılar sayesinde toplumlar kızamık, difteri, tetanos, hepatit gibi çeşitli bulaşıcı hastalıklara karşı korunmaktadır ve çocuk felci aşısı ile felç olan çocukların sayısı son otuz yılda dünya çapında %99,9 azalmıştır[1].

Zorunlu aşı uygulaması karşıtlığının temel noktasını aşı ile birlikte kişinin vücut bütünlüğüne müdahale edilmesi oluşturmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğü Anayasa’nın 17. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 17. maddesinde “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” ifadeleri kullanılmıştır. Görüldüğü üzere tıbbi zorunluluk ve kanunda yazılı haller vücut bütünlüğü dokunulmazlığının dışında tutulmuştur. Aşı uygulamasının hastalıkların önlenmesi amacıyla sürdürüldüğü göz önüne alındığında aşıların maddede bahsedilen tıbbi zorunluluk kapsamına dahil edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla kanun ile düzenlenmediği sürece bu uygulamalar için kişilerin rızası gerekmektedir.

Bu noktada aşı uygulamasının düzenlendiği tek kanun olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (“Kanun”) karşımıza çıkmaktadır. 24/4/1930 tarihinde kabul edilmiş olan Kanun toplum sağlığına zarar veren hastalıklarla mücadele edilmesi ve toplum sağlığının korunması hususlarını düzenlemektedir. Kanun’un 88. Maddesinde “Türkiye dahilinde her fert çiçek aşısı ile mükerrenen aşılanmağa mecburdur.” ifadesi bulunmaktadır. Dolayısıyla Türkiye’de olunması zorunlu olan tek aşı çiçek aşısıdır. Ancak Kanun’un kabul tarihi göz önüne alınarak değerlendirildiğinde, o tarihlerde toplum sağlığını ciddi derecede tehlikeye sokan çiçek hastalığının önlenmesi kapsamında ilgili maddelerin sadece çiçek aşısı ile ilgili düzenlenmiş olması olağandır. Ayrıca Kanun’un 57.maddesinde de birtakım hastalıklar sıralanmaktadır ve bu hastalıklara karşı alınabilecek tedbirler Kanun’un 72. Maddesinde düzenlenmektedir. Bu tedbirlerin arasında gerektiği takdirde aşı tatbiki de bulunmaktadır. Kanun haricinde, günümüzdeki aşı uygulamalarının ayrıntılı bir biçimde düzenlenmesi Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelgesi (“Genelge”) ile sağlanmıştır.

Aşı uygulamalarının sadece Genelge ile kalmayıp ayrıntılı bir biçimde kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Zorunlu aşı uygulamasının, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi haklarının ihlal etmemesi için ölçülülük ilkesine uygun bir şekilde kanun ile düzenlenmesi toplum ve birey sağlığı için büyük bir adım olacaktır. Ölçülülük ilkesi amaç ile araç arasında ölçülü bir bağlantı kurulmuş olmasına bağlıdır[2]. Bu ilkeye bağlı kalarak bir temel hak ve özgürlük sınırlandırılması yapılabilmesi için ilkenin alt unsurları olan; sınırlandırmanın amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, amacın gerçekleşmesi için zorunlu olması ve bu doğrultuda orantılı bir denge ilişkisi kurulması gerekmektedir[3]. Farklı hastalıklar için yapılacak aşıların gerekliliği, hastalığın ciddiyeti, ölümcüllüğü ve bulaşıcılığı gibi hususlar dikkate alınarak belirlenmeli ve böylece ölçülülük ilkesine sadık kalınarak yeni düzenlemeler getirilmelidir[4].

III. Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararları

Son zamanlarda çocuklarının aşı olmasına rıza göstermeyen ebeveyn sayısı her geçen gün artmaktadır. Bu doğrultuda yaşanan uyuşmazlıklar neticesinde Anayasa Mahkemesine birkaç kez aynı hususlarda bireysel başvuruda bulunulmuştur[5].

Bu bireysel başvuru kararlarından biri olan 2013/7246 Esas numaralı, 23.03.2016 tarihli Kararda ebeveynlerin çocuğun aşı olmasına rıza göstermemesi üzerine ilk derece mahkemelerince 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5. maddesinin 1 numaralı fıkrasının d bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesinin Anayasa’nın 17. Maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi haklarının ihlali olduğuna karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararlarında “Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır.”[6] ifadeleriyle zorunlu aşı uygulamasının kanun ile düzenlenmesi gerekliliğine vurgu yapmaktadır.

Kararların gerekçesinde, Kanun’un içeriği üzerinde durulmuş, Kanun’un 57.maddesinde sayılan hastalıklar vuku bulmadığı sürece bu hastalıklara bağlı olarak alınabilecek tedbirlerin sıralandığı 72.maddeye dayanarak aşı tatbiki yapılamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca yine Kanun’da sadece çiçek aşısının zorunlu tutulmasına dikkat çekilmiş ve Genelge ile düzenlenen zorunlu aşı uygulamalarının hukuki bir dayanak olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla Anayasa’nın 17.maddesinde belirtilen kanuni sınırlamaların bulunmadığı gerekçesiyle kişilerin rızası olmadan aşı faaliyetlerinin gerçekleştirilemeyeceği ifade edilmiştir.

Böylece Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesine göre zorunlu aşı uygulamaları kanuni dayanaktan yoksundur. Ancak Kanun’un zorunlu aşı uygulamalarına kanuni dayanak oluşturduğuna dair görüş de doktrinde mevcuttur. Bu görüşe göre Kanun’un 57. Maddesi ile 72. Maddesi değerlendirilirken 64.madde de göz önünde bulundurulmalıdır. 64.maddede “57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.” ifadeleri yer almaktadır. Bu maddeden yola çıkılarak sayılan hastalıkların haricinde bir hastalığın meydana gelmesi halinde Sağlık Bakanlığı Kanun’da sayılan sağlık tedbirlerini, dolayısıyla aşı tatbikini de uygulamaya yetkili olacaktır[7].

Kanaatimizce zorunlu aşı uygulamalarının kapsamlı ve ayrıntılı bir şekilde kanun ile düzenlenmesi ve ailelerin bu konuda bilgilendirilmesi, bu hususta yaşanan tartışmaları büyük oranda sonlandıracaktır.

IIII. Yabancı Hukuklarda Zorunlu Aşı Uygulamaları

Yabancı hukuklarda durum çoğu zaman Türk hukukuna paralel olsa da farklı olarak, aşı olma yükümlülüğü getirilmesi ve bu yükümlülüğe aykırı davrananların belirli toplumsal mekanlara girmekten yasaklanması gibi dolaylı tedbirlere de başvurulduğu görülmektedir.

1. Amerika Birleşik Devletleri

Amerika Birleşik Devletleri’nde zorunlu aşı uygulamalarının çoğu hükümet eliyle yürütülmektedir. Aşılama Uygulamaları Danışma Komitesi (ACIP) hem çocuk hem de yetişkin aşıları için tavsiyelerde bulunur ve akabinde eyalet yasama organları veya şehir konseyleri aşılamanın zorunlu tutulup tutulmayacağını belirler. Özellikle devlet okullarına gidecek çocukların zorunlu aşı uygulamasına tabi tutulduğu görülmektedir. 50 eyaletin tümü, öğrencilerin tıbbi, dini ve felsefi nedenlerden kaynaklı muafiyet durumları dışında bazı aşıları yaptırmalarını şart koşmaktadır.

Amerika Birleşik Devletleri’nde yetişkinleri konu alan zorunlu aşı uygulamaları ise çocuklara ilişkin uygulama gibi yaygın olmamakla birlikte çeşitli örneklerine rastlanılmıştır. Örneğin; Massachusetts eyaletine bağlı Cambridge’te 21 yaş ve üzerindeki tüm vatandaşların çiçek hastalığına karşı aşı olmasını zorunlu kılan bir yasa 1901 yılında kabul edildi. Bu yükümlülüğe aykırı davranışı sebebiyle para cezasına çarptırılan Henning Jacabson’ın anayasal haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nde açtığı dava, Yüksek Mahkeme tarafından reddedildi. Ret gerekçesi olarak; “bir bireyin ABD Anayasası kapsamındaki özgürlük haklarının mutlak olmadığı ve zorunlu aşılama hakkındaki yasanın halk sağlığı ve güvenliğini geliştirmek için gerekli olduğu” gösterildi.[8] Yüksek Mahkeme ilerleyen dönemde; Zucht v. King, Buck v. Bell, Prince v. Massachusetts, Vernonia School District 47J v. Acton davalarında referans olarak gösterilmiş ve bu davalarda kurulan kararlara esas alınmıştır.

İfade etmek gerekir ki Jacobson v. Massachusetts kararı, COVID-19 döneminde Birleşik Devletler’de uygulanan sokağa çıkma yasaklarına ve maske takma zorunluluklarına da dayanak olarak gösterilmiştir.[9]

Bunlar dışında ABD’de askeri personel ve sağlık çalışanları gibi belli gruplar için de birçok zorunlu aşı uygulaması bulunmaktadır.

• Birleşik Krallık

Birleşik Krallık’ta ise mevcut yasal düzende zorunlu aşı uygulamasının mümkün olmadığı söylenebilir. Kamu Sağlığı (Hastalıkların Kontrol Altına Alınması) Yasası’nın[10] 45B ve 45C maddeleri, her ne kadar İngiliz kabinesindeki ilgili Bakan’ı gerek içişlerinde gerekse de uluslararası seyahatler ile ilgili olarak kamu sağlığının korunması noktasında geniş yetkilerle donatıyorsa da aynı yasanın 45E maddesi şu düzenlemeyle bu yetkilere önemli bir istisna getirmektedir:

“45E – Tıbbi Tedavi

• 45B veya 45C maddeleri gereğince yapılan düzenlemeler, bir kişinin tıbbi tedavi altına alınmasını gerektirecek hükümler içeremez.
• “Tıbbi tedavi” aşılama ve diğer profilaktik tedavileri içerir.”[11]

Görüldüğü üzere kamu sağlığının korunması noktasında alınacak tedbirlerin bir kimseyi zorla tıbbi tedaviye muhatap olacak şekilde uygulanamayacağı ve bu kapsamda aşılamanın da zorunlu tutulamayacağı Kamu Sağlığı (Hastalıkların Kontrol Altına Alınması) Yasası ile açıkça ifade edilmiştir.

İngiltere ve Galler’de 1984 yılından bu yana geçerli olan bu hükmün etki alanı, 2020 tarihli Koranavirüs Yasası ile ise İskoçya ve Kuzey İrlanda da geçerli olacak şekilde genişletilmiştir.

Yukarıda ifade edilen hususlar doğrultusunda Birleşik Krallık’ta zorunlu aşı uygulamasının mevcut yasal düzenlemeler karşısında mümkün olmadığı ortaya çıkmaktadır.[12]

Ancak, Birleşik Krallık’ta da özellikle devlet okullarına kaydolacak çocuklara birtakım aşıları olma zorunluluğu getirilmesi beklenilmektedir.

• Almanya

Almanya’da zorunlu aşı uygulamaları konusunda yeni gelişmeler olduğu görülmektedir. 1 Mart 2020 tarihine kadar uzun süredir herhangi bir aşıyı zorunlu tutmayan Alman yasaları, Ulusal Meclis Bundestag tarafından kabul edilen yasayla 1 Mart 2020 tarihinden itibaren çocuklar ve belirli yetişkinler için kızamık aşısını zorunlu hale getirmiştir. Aynı yasaya göre çocuklarına aşı yaptırmayı reddeden ebeveynler, 2.500 €’ya kadar para cezasına çarptırılacaktır. Yasaya göre, anaokulları, hastaneler, mülteci kampları ve tatil kampları dahil olmak üzere tüm çocuk bakım tesislerindeki çocukların ve personelin aşılanması ve istenildiğinde bunu kanıtlayan belgeleri sunabilmesi gerekmektedir.

Her ne kadar Alman yasalarına göre korona virüs salgını bağlamında zorunlu bir aşı uygulaması önünde herhangi bir engel bulunmasa da Sağlık Bakanı Jens Spahn tarafından yapılan açıklamada böyle bir zorunluluğun getirilmeyeceği açıkça vurgulanmıştır.

• Avustralya

Vücut bütünlüğünün korunması hakkı Avustralya hukukunda temel bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu hak, bir kişinin rızası olmadan tıbbi bir müdahaleye tabi tutulamayacağı anlamına gelmektedir.

Ancak, eyalet yasalarında bunun istisnalarının olduğu görülmektedir. Örneğin, Victoria Eyeleti’nde yürürlükte olan Kamu Sağlığı Yasası’nın[13] 116 ve 117. bölümleri, kamu makamlarına, kamu sağlığının korunması kapsamında gerekli ise kişilere rızaları olmaksızın tıbbi tedavi uygulanması noktasında karar alma yetkisi tanımaktadır.

• İtalya

İtalyan Yasalarına göre de kanuna dayalı olmak şartıyla zorunlu aşı uygulaması öngörülmesi önünde bir engel bulunmamaktadır. Nitekim İtalya, çocuklar için en fazla sayıda zorunlu aşının öngörüldüğü ülkelerden biridir. Özellikle devlet okullarına gitmek isteyen çocukların çocuk felci, difteri, tetanos, hepatit B, hemofilus influenzae B, kızamık, kabakulak, kızamıkçık, boğmaca ve suçiçeği hastalıklarına karşı aşılanmaları kanunen zorunlu tutulmakta ve bu aşıları çocukları altı yaşına gelene kadar yaptırmayan ebeveynler para cezası ile cezalandırılmaktadır.

• Fransa

Aşılamaya karşı şüphecilik hususunda yapılan araştırmalarda Fransa başı çeken uluslardan olsa da Fransa’da mevcut yasal düzenlemelere göre çocukların difteri, tetanoz, çocuk felci, boğmaca, kızamık, kabakulak, kızamıkçık, hepatit B, grip, zatürre ve menenjit C aşılarını olmaları yasal bir zorunluk olarak belirlenmiştir.

Sayılan aşıları tam olarak yaptırmamış olan herhangi bir çocuk tam zamanlı eğitime devam edememekte, okullara yalnızca geçici olarak kaydolabilmekte ve bu kayıttan itibaren aşıları yaptırmaları için ebeveynlere üç ay mühlet verilmektedir.

IV. Sonuç

2020 yılı başlarından itibaren tüm dünyayı ve ülkemizi etkisi altına alan korona virüs pandemisi sebebiyle yürütülen aşı çalışmalarının sonuçlarını vermeye başlaması, aşı uygulamaları hakkında birçok tartışmayı gündeme getirmiştir. Bir yandan aşı karşıtı görüşler savunulurken öbür yandan devletlerin aşıyı zorunlu olarak uygulaması gerekliliği yönünde görüşler de ileri sürülmüştür. Görüldüğü üzere devletin aşı uygulamasını zorunlu tutup tutamayacağı noktasında tartışmalar tüm dünyada devam etmektedir. Ülkelerin zorunlu aşı uygulamasındaki fiili tavırları birbirinden farklı olmakla beraber, nitekim bazı ülkelerde kişiler aşı olmadığı takdirde ciddi yaptırımlarla karşı karşıya kalmakta gerek ülkemiz hukukunun gerekse de yabancı hukukların benzer hükümleri esasen halihazırda içerdiği gözlemlenmektedir. 

Ülkemiz hukukunu ele alındığında ise kanun ile zorunlu kılınmış tek aşının çiçek aşısı olduğu ve diğer aşı uygulamaları bahsetmiş olduğumuz Genelge’ye dayanarak gerçekleştirildiği, dolayısıyla yürütülen zorunlu aşı uygulamaları Anayasa Mahkemesinin de ifade ettiği üzere kanuni dayanaktan yoksun olduğu görülmektedir. Her ne kadar ülkemiz hukukunda, günümüzde uygulanan zorunlu aşı faaliyeti kanunen düzenlenmemiş ve kişilerin vücut bütünlüğü, Anayasa’nın 17. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi ile güvence altına alınmışsa da kamu sağlığını ilgilendiren durumlarda, somut şartlar ölçülülük ilkesi açısından değerlendirilmek ve yasalarla açıkça öngörülmek şartıyla kişilere zorunlu aşı tatbikinin mümkün olduğu ifade edilmektedir.

 COVID-19 aşısı uygulaması ülkemizde ve dünyada tüm hızıyla devam etmektedir, ancak aşının zorunlu tutulup tutulmayacağı ve aşı olmak istemeyen kişilerin karşılaşacağı herhangi bir yaptırım olup olmayacağı önümüzdeki günlerde netlik kazanacaktır. Bu noktada söyleyebiliriz ki COVID-19 aşılarının ülkemizin ve pek çok ülkenin yürürlükteki hukukuna göre gerekli yasal düzenlemeler yapılarak zorunlu olarak uygulanması önünde bir engel bulunmamaktadır.

Saygılarımızla.

Stj. Av. Merve GÜL & Avukat Ömer YAZICI

---

[1] Bkz.: https://www.who.int/news-room/feature-stories/detail/the-vaccines-success-story-gives-us-hope-for-the-future

[2] Bülent Tanör/Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul 2016, s.156.

[3]Tanör/Yüzbaşıoğlu, s.157.

[4] Korkut Kanadoğlu, Zorunlu Aşının Anayasallığı, Erişim Tarihi:01.01.2021, https://blog.lexpera.com.tr/zorunlu-asinin-anayasalligi/#fn18

[5] Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789, 11.11.2015. AYM, Esma Fatıma Kızılsu ve Rukiye Erva Kızılsu, B. No: 2013/7246, 23/3/2016. AYM, Muhammed Ali Bayram, B. No: 2014/4077, 29/6/2016; AYM, Salih Gökalp Sezer, B. No: 2014/5629, 21/11/2017

[6] Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789, 11.11.2015, §62.

[7] GÜNGÖR, Hasan Atilla, Anayasa Mahkemesi’nin Topuk Kanı Testi ve Zorunlu Aşılama Uygulamaları Hakkındaki Kararlarına İlişkin Kısa Bir Değerlendirme, Fasikül Hukuk Dergisi, C.10, S.100, Mart 2018, s.398.

[8] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/197/11/

[9] Gerstmann, Evan, Are ‘Stay At Home’ Orders Constitutional?, Forbes

[10] https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/22/2020-09-30

[11] HM Government, Public Health (Control of Disease) Act 1984, Part 2A, Section 45E.

[12] Pugh, Jonothan, The United Kingdom’s Coronavirus Act, deprivations of liberty, and the right to liberty and security of the person, Journal of Law and the Biosciences, 29 April 2020, s.4

[13] Victoirian Public Health and Wellbeing Act, 2008