1. Giriş

Küresel salgın nedeniyle daha önce hukuk sistemimizde oldukça sınırlı yer bulan zaman zaman “evden çalışma” olarak da adlandırılan “uzaktan çalışma”, alınan tedbirler kapsamında zorunlu ya da işveren/işçinin talebi ile geçmişe oranla çok daha fazla uygulama alanı bulmaktadır.

Geçmişte örneğine yalnızca bir kısım meslek grupları ve iş kollarında rastlandığından uzaktan çalışma ile ilgili olarak uygulamada bazı belirsizlikler ortaya çıkmıştır. Bu çalışma ile yüksek yargı kararları ve mevzuatımızda yer alan düzenlemeler ile 10.03.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Uzaktan Çalışma Yönetmeliği” kapsamında inceleme ve değerlendirme yapılmıştır.

• Tanım ve Unsurlar

Uluslararası Çalışma Örgütü evde çalışmayı “evde çalışan olarak nitelendirilecek bir kişi tarafından, işyeri dışında kalan kişinin kendi evi veya kendi belirlediği diğer yerlerde, ücret karşılığı, kullanılan malzeme, materyal veya kullanılan diğer araçları kimin sağladığından bağımsız olarak işveren tarafından belirlenen bir ürün veya hizmetin üretilmesi” olarak tanımlamıştır. [1]

Türk Hukuku’nda ise 2016 yılında İş Kanunu’nda yapılan değişiklik ile “uzaktan çalışma” hukuk sistemimize dahil olmuştur.

İş Kanunu 14/4. Madde’de yer alan düzenleme şu şekildedir:

“Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”

Görüleceği üzere İş Kanunu kapsamında uzaktan çalışma, hem teknolojik imkanlardan faydalanılmayan geleneksel yöntemlerle çalışmayı hem de teknoloji kullanımının yoğun olduğu ve doktrinde “tele çalışma” olarak adlandırılan sistemi kapsamaktadır. Uzaktan çalışmadan kaynaklanan güncel soru ve sorunların da özellikle teknolojinin kullanıldığı ve tele çalışma olarak alt başlıklandırılan sistemden kaynaklandığı görülmektedir.

Uzaktan çalışma ile ilgili son ve güncel düzenleme ise 10.03.2021 tarihli “Uzaktan Çalışma Yönetmeliği” (“Yönetmelik”)’dir. Yönetmeliğin 4/c maddesinde uzaktan çalışma “İşçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi” olarak tanımlanmıştır. Böylece İş Kanunu’ndaki tanımın aynen benimsenmiş olduğu görülmektedir.

Yukarıda yer verilen tanımlar çerçevesinde uzaktan çalışmanın; iş görme ediminin yerine getirilmesi ile organizasyon unsuruna, iş görme ediminin işyeri dışında yerine getirilmesi ile mesafe unsuruna, iş görme ediminin teknoloji vasıtasıyla yerine getirilmesi ile teknoloji unsuruna sahip olduğu görülmektedir. Klasik anlamda çalışmanın esaslı unsurlarından olan “bağımlılık” unsurunun zayıflaması söz konusu olsa da işçinin halen işverenin organizasyonu içerisinde ve işverenin emir ve talimatları doğrultusunda iş görme edimini yerine getirdiği dikkate alındığında bağımlılık unsurunun devam ettiği anlaşılmaktadır.

• Uzaktan Çalışma Uygulamasına Geçiş

• Tarafların İradeleri ile Uzaktan Çalışma

Mevcut ulusal ve uluslararası düzenlemeler çerçevesinde, normal şartlarda uzaktan çalışmaya ilişkin gönüllülük esasının öncelikli olduğundan bahsedilebilir. Zira İş Kanunu’nun çalışma koşullarında değişikliği düzenleyen 22/2. Maddesinde de “Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz. Denmektedir.

Gerçekten de işverenin tek taraflı iradesi ile uzaktan çalışma uygulamasına geçilmesi çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik teşkil edeceğinden feshin geçersizliği sonucunu doğurabilir.  İşveren tarafından yapılacak bu şekilde bir düzenleme İş Kanunun 22. Maddesine göre işçiye yazılı olarak bildirildiği ve işçi tarafından da 6 iş günü içerisinde yazılı olarak kabul iradesini işverene bildirildiği takdirde sonuç doğuracaktır. Aksi takdirde bu değişiklik işçiyi bağlamayacaktır.

İş Kanunu’nda yer alan bu düzenleme 10.03.2021 tarihli Yönetmelik ile detaylandırılmış ve uzaktan çalışmanın işçi ve işveren tarafından talep edilmesine göre ikili bir ayrıma gidilmiştir.

• İşverenin Talebiyle Uzaktan Çalışmaya Geçiş

İşverenin talebi üzerine işçinin onayıyla her zaman uzaktan çalışmaya geçiş yapılabilecektir. Fakat geçerli bir uzaktan çalışma ilişkisinin kurulabilmesi için mutlaka Yönetmelik’te anılan zorunlu unsurları kapsayan yazılı bir sözleşme akdedilmesi gerekecektir.

• İşçinin Talebiyle Uzaktan Çalışmaya Geçiş

Yönetmeliğin 14/2. Maddesinde yer alan düzenlemeye göre; uzaktan çalışmaya geçmek isteyen işçi talebini iş verene yazılı olarak iletmelidir. Bu talep işveren tarafından işyerinde belirlenen usul doğrultusunda değerlendirilecektir.

Yönetmelikte bu değerlendirmenin kapsamı somut bir şekilde belirlenmemiş; talebin değerlendirilmesinde işin ve işçinin niteliği gereği uzaktan çalışmaya uygunluğu ile işverence belirlenecek diğer kıstasların kullanılacağı düzenlenmiştir.  

Aynı maddede değerlendirme sonucunun 30 gün içinde işçiye yazılı olarak ya da işçinin talebini ilettiği kanaldan işçiye bildirileceği de düzenlenmiştir. Ayrıca bu halde de uzaktan çalışma sözleşmesi yapılması gerektiği belirtilmiştir. Son olarak da uzaktan çalışmaya geçiş tek seferlik bir işlem olmayıp işçinin aynı usulle tekrar işyerinde çalışma talebinde bulunabileceği de yönetmelikten anlaşılmaktadır.

• Uzaktan Çalışma Sözleşmesinin Şekil ve İçeriği

Yönetmelikte ister işçinin ister işverenin talebi ile olsun tarafların iradeleri ile uzaktan çalışmaya geçiş için yapılacak olan sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerektiği düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin 5. Maddesinde aynı zamanda sözleşmenin içeriği de belirlenmiş ve “işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler” yer alacağı belirtilmiştir.

Dolayısıyla işçi ve işverenin kendi iradeleri ile uzaktan çalışmaya geçiş konusunda anlaşmaları halinde yapılacak olan sözleşme Yönetmeliğin 5. Maddesinde düzenlenen bu şekil ve içerik şartlarını haiz olmalıdır.

• Zorlayıcı Nedenlerle Uzaktan Çalışma

Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce, içerisinde bulunduğumuz COVID-19 salgını gibi zorunluluk hallerinde ise uzaktan çalışmanın geçici olarak uygulanması ile ilgili mevzuatımızda bir engel olmasa da uzaktan çalışma ile ilgili hükümler kamu yararı ve genel hükümler çerçevesinde uygulanmakta ve uygulamada bazı belirsizlikler yaşanmakta idi. 10.03.2021 tarihli Yönetmelik’te “Zorlayıcı Nedenlerle Uzaktan Çalışma’ya Geçiş” 14/6. Maddede ayrıca düzenlenmiş ve “Uzaktan çalışmanın mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde uzaktan çalışmaya geçiş için işçinin talebi veya onayı aranmaz” denilerek salgın hastalık gibi zorlayıcı nedenlerin varlığı halinde uzaktan çalışmaya geçişte irade tamamen işverene bırakılmıştır.

Böylelikle çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil etmesine rağmen zorlayıcı nedenlerle  uzaktan çalışmayı kabul etmeyen işçinin iş akdini, işveren  İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle feshedebileceğini söylemek mümkündür.

Bu aşamaya kadar uzaktan çalışmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelere, uzaktan çalışmanın tanımına ve uzaktan çalışmaya geçiş sürecine ilişkin açıklamalara yer verdik.  Yazının devamında uzaktan çalışma kapsamında ortaya çıkan fazla mesai, sosyal güvenlik, veri güvenliği gibi soru ve sorunlar incelenecektir.

• Uzaktan Çalışma Uygulamasında Fazla Çalışma ve İspatı

COVID-19 nedeniyle zorlayıcı nedenlerle hayatımıza dahil olan uzaktan çalışma sürecinde çalışanların bitmeyen mesailerden, çalışma saatlerinin belirsizliğinden, iş-özel hayat ayrımının ortadan kalktığından, 7/24 ulaşılabilir olma baskısı altında olmaktan dolayı sorun yaşadıkları görülmektedir. İşverenler ise uzaktan çalışmada işçinin mesaini verimli kullanıp kullanmadığı, hangi teknolojik araçlar ile işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünün yerine getirilebileceği, verilerin korunması konusunda alınacak önlemler ile iş etiği gibi konulara yoğunlaşmış gibi görünüyor.

Konunun psikolojik ve sosyolojik yönleri de mevcut. Ancak aşağıda bu sorunları mevzuatımızda yer alan düzenlemeler çerçevesinde inceleyeceğiz.

• Fazla Çalışma

Konu ile ilgili olarak önce fazla çalışma kavramının tanımına bakacak olursak İş Kanunu’nda haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak tanımlanmıştır.  Ayrıca İş Kanunu’nun 41. Maddesi uyarınca işverenler tarafından, ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin arttırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yaptırılması mümkündür. Buna göre Zorunlu nedenler ya da olağanüstü durumlar dışında fazla çalışma yaptırılabilmesi için mutlaka işçinin onayının alınması gerekmektedir.

Fazla mesainin ücretlendirilmesi ise her bir saat fazla çalışma için normal çalışma süresinin saat başına düşen miktarının %50 artırılması suretiyle yapılacağı yine kanunda düzenlenmiştir.  Aynı zamanda yine  İş Kanunu ve Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre yıllık çalışma süresi 270 saatten fazla olamaz. Ancak kanun hükmü işçiyi koruma odaklı bir hüküm olduğundan, bu sınırlandırmaya rağmen işçinin yılda 270 saatten fazla çalıştırılması halinde bu çalıştırmanın karşılığı olan fazla çalışma ücretinin de işçiye ödenmesi gerekmektedir. Bu nedenle Yargıtay tarafından yıllık 270 saatten fazla çalışma halinde fazla çalışma ücreti işçiye ödenmiş olsa dahi işçi lehine haklı nedenle fesih hakkının doğacağı ve işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağına hükmedilmiştir[2].

• Uzaktan Çalışmada Fazla Çalışma

10.03.2021 tarihli Yönetmelik’te uzaktan çalışma süresi ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Buna göre Çalışma Süresinin Belirlenmesi başlıklı 9. Madde “Uzaktan çalışmanın yapılacağı zaman aralığı ve süresi iş sözleşmesinde belirtilir. Mevzuatta öngörülen sınırlamalara bağlı kalmak koşuluyla taraflarca çalışma saatlerinde değişiklik yapılabilir. Fazla çalışma işverenin yazılı talebi üzerine, işçinin kabulü ile mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılır.” Şeklindedir.

Burada dikkat edilecek iki önemli husus bulunmaktadır. Birincisi mevzuatta belirlenen sınırlamalara aykırı olmayacak şekilde tarafların yerinde çalışmada olan çalışma saatlerini aynen benimseyebileceği gibi günün belirli saatleri arasında olmak kaydıyla yerinden çalışmada olan saatlerden farklı saatlerde çalışmasının da kararlaştırılabileceğidir. Dikkat edilecek diğer önemli husus ise fazla çalışma konusunda işverenin yazılı talebi üzerine işçinin kabulü halinde mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılabilmesidir. Yönetmelik kanaatimizce isabetli bir şekilde İş Kanunu ve fazla çalışma ile ilgili diğer mevzuata atıfta bulunmuştur. Böylelikle uzaktan çalışmada fazla çalışma olması halinde saat ve ücret sınırlamaları aynı şekilde geçerli olacaktır. Fakat fazla çalışma için işverenin yazılı talebi ve işçinin kabulü şartları uygulamada belirsizlik yaratmaya müsait olduğu gibi pratikte uygulama alanı bulması konusunda da problemlere neden olabileceği açıktır.

Bu sorunlardan ilkinin işverenin yazılı talebi ve işçinin yazılı kabulü olmadan yapılan fazla çalışmanın ispatı noktasında olduğu kanaatindeyiz.

• Uzaktan Çalışmada Fazla Çalışmanın İspatı

Hukukumuza göre fazla çalışma iddiasında bulunan işçi bu iddiasını ispat ile yükümlüdür. İşçi fazla mesai yaptığını bordro, işyerine giriş çıkış imzaları, ya da giriş çıkışta basılan kart ya da parmak okuma sistemi, işyeri yazışmaları veya tanık ile ispat etmelidir. Ancak uzaktan çalışma halinde bu ispat araçlarının temini çoğunlukla mümkün olmayabilir.

Bu arada Yargıtay tarafından da fazla mesai ile ilgili uyuşmazlıkların değerlendirilmesinde çalışmanın esnek çalışma saatleri ya da belirli çalışma saatlerinde yapılmasına, çalışanın kendi mesai saatlerini belirleyebilecek şekilde ve işveren ya da işveren yetkilisinin doğrudan emir ve talimatları altında çalışmasına dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

Emsal nitelikte bir kararda “Söz konusu davalarda, davacı işçilerin bölge satış ve pazarlama sorumlusu olarak üst düzey yönetici pozisyonunda home office çalışma şekliyle çalıştıkları, işverenin doğrudan kontrolünün olmadığı ve kendi mesailerini kendilerinin düzenlemekte olduğu gerekçeleriyle fazla mesai talepleri reddedilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının işyerindeki konumu da dikkate alındığında, emsal bu dosyalarla aynı nitelikte olan davacının davasında ise fazla mesai talebinin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[3] Denmektedir. Böylelikle Yargıtay’ın konuyu değerlendirirken çalışma saatlerinin esnek ya da belirli olarak düzenlenmesi ve çalışanın konumunun kendi mesailerini düzenleme imkanı olmasına göre değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır.

Kendi mesai saatlerini belirleyemeyen, doğrudan işverenin emir ve talimatlarına bağlı olarak çalışan işçiler bakımından ise fazla mesainin tespit ve ispatı konusunda yerinden çalışmaya göre daha net ispat vasıtaları kullanmak, teknolojik imkanlardan daha fazla yararlanmak mümkündür.  İşveren bakımından çalışma sürelerinin teknolojik imkanlarla takibi ya da günlük raporlanan çalışma sürelerinde işçi ve işverenin mutabık kalması gibi yollara başvurulabilir.

Konu ile ilgili bir başka Yargıtay kararında[4] “Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.” Diyerek daha geniş bir değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir.

Yazımızın uzaktan çalışmayı tanımladığımız giriş bölümünde uzaktan çalışmanın teknolojinin yoğun olarak kullanıldığı bir çalışma modeli olduğundan bahsetmiştik. Uygulamada işverenler tarafından uzaktan çalışma modeli tanımlanırken; bilgisayar ve internet aktivitelerinin denetlenmesi ve kaydedilmesi, belli aralıklarla ekran görüntülerinin alınması ve kaydedilmesi klavyede yazılanların denetlenmesi, cihazlardaki kameraların kullanılması, çalışanların dosya erişimlerinin tarih ve saat ile kaydedilmesi, GPS tekniğiyle çalışanın lokasyonunun tespit edilmesi, bilgisayarın aktif kullanılmayan zamanlarının ölçülmesi ve kaydedilmesi yöntemleri gibi yüksek teknolojiden yararlanıldığı görülmektedir.

Bu yöntem ve uygulamaların anayasal hak ve özgürlükler ile kişisel verilerin korunması mevzuatı yönünden incelenmesi ayrı bir çalışma içerisinde yapılması gerekmektedir. Ancak şu aşamada işçinin çalışmakta olduğu uzaktan çalışma modelinde bahsedilen veya benzer teknolojik yöntemler uygulanıyor ise bunların tamamının fazla çalışmanın ispatında kullanılabileceğini söylemek mümkündür.

Yukarıda ulusal mevzuatımız çerçevesinde konu ile ilgili düzenlemeler ve uygulamalardan bahsedilmiştir. Kanaatimizce bu düzenlemeler konu ile ilgili sorunları ortadan kaldırmaktan ziyade konunun yargıya taşınması halinde izlenecek yol ve yöntemlere işaret etmekte; fazla çalışmanın ispatı ve maddi karşılığının ödenmesi noktasında toplanmaktadır. Mevcut düzenlemelerin yaşanan sorunların önlenmesine yönelik olduğunu söylemek mümkün değildir.

Uluslararası alanda ise fazla çalışmadan doğan sorunların önlenmesine yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.

• Uluslararası Uygulamalar ve Ulaşılamama Hakkı

Gelişen teknoloji ile özellikle Avrupa’da COVID-19 öncesinde de, işçinin mesai saatleri haricinde, hafta sonlarında, tatil günlerinde veya çalışmadığı diğer sürelerde iş ile ilgili çalışma yapmaması, dinlenmesi, özel hayatı ile ilgilenmesi ile ilgili olarak çalışmalar yapılmaktaydı.  Bu çalışmalar kapsamında “Ulaşılamama Hakkı” kavramının ortaya çıktığı görülmektedir. İşçinin dinlenme hakkını korumak adına, işçi ile iletişimi sağlayan e-posta, telefon gibi elektronik iletişim araçlarıyla işçi ile iş nedeniyle iletişime geçilmesi, bu yollarla görev verilmesinin engellenmesine yönelik uygulamalar “ulaşılamama hakkı” kapsamında düzenlenmiştir. 

Fransa’da 2016, İtalya’da 2017 ve İspanya’da 2018 yılında yasal hale getirilen ulaşılamama hakkı ya da diğer bir deyişle “irtibatı kesme hakkı” geçtiğimiz günlerde Avrupa Parlamentosu’nda da görüşülmüş ve konu ile ilgili mevzuat çalışmalarına başlanmıştır.

Türk mevzuatında ulaşılamama hakkına yönelik bir düzenleme henüz bulunmamaktadır. Ancak Anayasa’nın 50. Maddesinde “Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.” Denilerek dinlenme hakkının anayasal bir hak olarak düzenlendiği görülmektedir.

Dinlenme hakkının anayasal bir hak olarak düzenlenmiş olması özellikle küresel salgın sürecinde belirgin hale gelen sorunların önlenmesi ve çözümünde yetersiz kalsa da ileride yapılabilecek yasal düzenlemeler için uygun şartların varlığını bizlere göstermektedir.

                                                                                                                                     Av. Aslı DOĞANAY

---

[1] Uluslararası Çalışma Örgütünün 177 Sayılı Evde Çalışma Sözleşmesi, Madde 1

Bu Sözleşmenin amaçları için:

(a) Evde çalışma, evde çalışan olarak nitelendirilecek bir kişi tarafından,

(i) İşverenin işyeri dışında kalan kişinin kendi evi veya kendi belirlediği diğer yerlerde;

(ii) Ücret karşılığı;

(iii) Kullanılan malzeme, materyal veya kullanılan diğer araçları kimin sağladığından bağımsız olarak işveren tarafından belirlenen bir ürün veya hizmetin üretilmesi işidir.

[2] Yargıtay 7. Hukuk Dairesi  02.07.2015 T., 2014/19129 E., 2015/13542 K. Sayılı kararı

[3] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 20.06.2018 T., 2015/34907 E. 2018/15287 K. sayılı kararı

[4] Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, 03.05.2013 T., 2011/7849 E., 2013/13353 K. Sayılı kararı